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建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 但实践中 部分用人单位 自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同 或签订的协议因不符合法律规定无法被认定为劳动合同 其应当向劳动者每月支付二倍工资 二倍工资具体如何计算？
下文将讲清有关二倍工资计算的4大问题
双方对于薪资待遇签订的协议能否认定为劳动合同？ 董某于2022年7月10日入职重庆某公司，双方未订立书面劳动合同，但双方关于薪资待遇双方签订了简易的协议。
《劳动合同法》第十七条规定，
劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 |
一般来说，正式订立的书面劳动合同封面名称多显示为“劳动合同书”或“劳动合同”，具体内容中载有双方当事人的基本信息、劳动合同期限、申请人的岗位、工作地点、劳动报酬标准、工时制度等内容，同时对于劳动者和用人单位的权利义务，比如劳动者休息休假的权利、劳动保护和劳动条件、劳动者的各项福利标准以及双方解除劳动合同的情形和后果等，进行详细约定。部分劳动合同书还附有附件以及劳动合同书续订等页面。
实践中，有时会发生如案例中的情况，即劳动者主张双方未订立书面劳动合同，而用人单位主张双方签订的某些确认性文件可视为劳动合同。此时，虽然该文件的名称并无“劳动合同”字样，也不能武断地认为双方未订立书面劳动合同，应该具体审查文件中是否包含劳动合同的必备要件。如有，仍可视为双方订立有书面劳动合同。反之，不宜认定为书面劳动合同。
具体到本案，“薪资待遇协议”从名称上看是关于董某工资等报酬的约定，就其主要内容来看，其逐条列明的是双方关于劳动报酬的约定，但未按照法律规定载有吕某及公司的基本信息、劳动合同期限、工作内容、工作地点及劳动权利义务等信息，该绩效分配方案在劳动合同必备条款方面仍存在很大欠缺。因此，这份文件的性质只是双方对劳动报酬的单项确认文件，不足以认定为书面劳动合同。 2023年4月30日，董某主动提出离职之后。董某主张该公司向其支付2022年8月1日至2023年4月30日期间的二倍工资。 因上述薪资协议未被认定为劳动合同，故应当认定为双方未订立书面劳动合同。 根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资从建立劳动关系满一个月后的次日起开始起算，最长期限不超过十一个月。本案中，董某主张2022年8月1日至2023年4月30日期间的二倍工资，符合法律规定，予以支持。
计算标准是按基本工资计算还是以实发工资总额作为计算标准？ 根据该薪资协议的约定，双方约定的底薪为4000元/月；2022年8月1日至2023年4月30日期间（共计9个月），公司给董某实际发放的工资总额为6万元。 劳动合同法八十二条规定是以工资为基数，现全国大部分省市（例如：四川、北京、天津、吉林、江西、上海、浙江、厦门、广州等）均以基本工资或者劳动合同中的固定工资作为二倍工资差额的基数，不包含加班工资及绩效工资。虽然工资的具体适用重庆市目前暂无具体规定，但根据重庆的法官判案的主流观点，是以实发工资总额作为判案标准。 本案中，董某在2022年8月1日至2023年4月30日期间公司给董某实际发放的工资总额为6万元，故董某某主张按照6万元要求二倍工资，符合法律规定。 董某于2023年7月以公司未签订劳动合同为由，向当地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动报酬适用特殊仲裁时效规定，应从劳动关系终止之日起计算一年时间。但二倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不同于劳动报酬，不能适用特殊仲裁时效规定，应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即劳动合同补签之日或视为成立无固定劳动合同期限之日（劳动关系满一年的次日）。本案中，该公司自用工之日起满一年未与董某签订书面劳动合同，董某可主张的二倍工资期限为2022年8月1日至2023年4月30日，共计9个月，仲裁时效应从2023年4月30日起计算。董某于2023年7月申请仲裁，未超过1年的仲裁时效时间，故对其主张的二倍工资，能够得到支持。 《劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
18523829669（微信同号） 重庆百君（合川）律师事务所律师，中级会计师、税务师，执业领域：企业合规、公司财税法服务、房地产及建工合同相关等。
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